Luciano Pereira – Assessor Jurídico
O Diário Oficial da União do dia 13/10/2011 publicou a Lei nº 12.506/2011, que regulamenta o pagamento de aviso prévio proporcional ao empregado, podendo este variar de 30 a 90 dias.
A nova lei, na verdade, regulamenta o aviso prévio proporcional cuja previsão já se encontrava no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, que até hoje, porém, era “letra morta”, ante a ausência de regulamentação.
Pelas novas regras, o trabalhador com menos de 1 ano de casa mantém os 30 dias de aviso prévio, ficando estabelecido que, para cada ano de serviço cumprido, o aviso prévio aumenta em 3 dias, até o limite de 90.
O texto legal encontra-se cheio de lacunas e exigirá regulamentação sobre inúmeros aspectos que não foram abordados pela lei.
Entretanto, a lei está em pleno vigor e a ausência de regulamentação não impede sua aplicação, devendo sua interpretação ser procedida com base nos princípios norteadores do Direito do Trabalho, em especial o Princípio da Condição Mais Benéfica e o Princípio de Proteção ao Trabalhador, interpretação esta que, em síntese, pode ser apresentada nos seguintes termos:
1- O que muda com o aviso prévio proporcional? O prazo deixa de ser fixo e passa a ser calculado de acordo com o número de anos trabalhados. Quem tem menos de 1 ano de casa mantém o prazo de 30 dias e a cada ano de contrato o aviso aumentará 3 dias, limitado a 90 dias. Assim, o empregado quando completa 1 ano de casa já faz jus a 33 dias de aviso prévio, ao completar 2 anos, terá direito a 36 dias e, assim, sucessivamente, até o máximo de 90 dias.
2- A mudança também vale para o empregado que pede demissão? Não, a lei que instituiu o aviso prévio proporcional apenas gerou obrigação ao empregador, visto que trata deste instituto jurídico como um benefício ao empregado, utilizando no texto a expressão “será concedido”. Ademais, trata-se de norma regulamentadora do inciso XXI, do artigo 7º, da Constituição Federal, que aborda, exclusivamente, os “direitos sociais do trabalhador”.
Desta forma, considerando que o cumprimento de aviso prévio de 30 dias para quem pede demissão somente está previsto na CLT e que, nesses casos, não há qualquer referência à proporcionalidade, não há que se falar em aviso prévio proporcional para o empregado que pede demissão, aplicando-se aqui o Princípio da Norma Mais Favorável ao trabalhador.
3- A mudança no aviso prévio vale para casos anteriores à lei? Ela é retroativa? A questão é polêmica, mas entendo que não. A lei entrou em vigor na data da sua publicação e, portanto, só atingirá os contratos de trabalho vigentes e cujo comunicado de dispensa foi apresentado a partir desta data, ou seja, somente fará jus ao aviso prévio proporcional o empregado que for demitido a partir de 13/10/2011.
4- O tempo do aviso prévio proporcional, mesmo indenizado, é computado como tempo de trabalho? Sim, de acordo com a lei e a jurisprudência firmada do TST, o período de aviso prévio, ainda que indenizado, é computado como tempo de serviço para todos os efeitos (Art. 487, § 1º, da CLT e OJ 82, da SDI-1 do TST). Sendo assim, o cálculo de 13º salário, férias, etc, deverá levar em conta o período do aviso prévio proporcional.
5- A redução da jornada durante o cumprimento do aviso prévio, seja em 2 (duas) horas diárias ou 7 (sete) dias corridos, prevalece no aviso prévio proporcional? Sim, caso o empregado tenha optado por sair duas horas mais cedo, tal benefício se estenderá nos dias posteriores ao trigésimo dia de aviso prévio, o mesmo ocorrendo em relação aqueles que optarem por não trabalharem nos últimos 7 dias de aviso. Assim, por exemplo, se o empregado faz jus a 60 dias de aviso prévio proporcional, terá direito a deixar de trabalhar nos últimos 14 dias.
Veja a íntegra da Lei:
LEI N° 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 (DOU de 13/10/2011)
Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.
Art. 1°O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190 da Independência e 123 da República.
DILMA ROUSSEFF
